案语：该案一波三折，争议巨大，被害人在向法院提起民间借贷民事诉讼的同时向公安机关报案，在法院立案审理民间借贷并且查封冻结被告人财产之后，公安机关立案诈骗并刑拘被告人，由此，该案不仅在实体上存在定罪疑问，在程序上也经不住推敲。（江苏圣典律师事务所王卫东律师）

尊敬的审判长、审判员：

江苏圣典律师事务所依法接受被告人吴某某亲属的委托指派本人（王卫东律师）担任吴某某的一审辩护人，下面我发表如下辩护意见，供合议庭参考：

辩护人认为，被告人吴某某对其所借的294万元款项不具有非法占有目的，该案系民间借贷而非刑事诈骗。同时，本案直至目前有罪证据与无罪证据之间的矛盾仍然没有合理排除，定罪证据不足。

一、  吴某某在本案中不具有非法占有的目的。

    对此，辩护人将从“转移个人财产”、“逃跑”、“款项使用和还款努力”三个方面进行阐述。

1、关于“转移个人财产”。

以时间为序，在吴某某借款前后，吴某某以及关联方实施了以下行为：

2015年10月15日，吴某某与林经理签订林森宾馆承包经营协议书，约定宾馆由林经理经营，林经理每年支付承包金24万元，并约定，承包期间，吴某某协助林经理做好外围工作、突发事件的处理工作。

2015年10月20日，吴某某从被害人处借款294万元。

2015年11月6日，吴某某将汽车过户到其兄名下。

债权人被害人于2015年11月8日向沭阳县人民法院起诉，11月13日，沭阳县人民法院作出（2015）沭开民初字第002####号民事裁定书，裁定查封吴某某的财产并冻结吴某某的宾馆收益。

综上，案发前后，吴某某本人对其财产的处分行为包括了宾馆承包和汽车转让两个部分。

对于其所经营宾馆的处置，辩护人认为，吴某某仅是将宾馆经营权承包出去以收取24万一年的承包金，其赖以收取承包金的宾馆仍然在沭阳经营，并不属于转移财产，吴某某仅仅是变更了盈利方式，将宾馆的经营风险转嫁给了承包方林经理，自己“旱涝保收”而已。同时，需要特别指出的是，承包经营协议书的签订时间是2015年10月15日，此时，吴某某尚未从被害人处借钱、更不可能确定被害人是否会将钱借给他，所以，吴某某签订经营权承包协议既不属于转移财产，也与本案无关。

至于吴某某在借款之后转让汽车，是因为其资金周转的需要，况且汽车的最终转让费也仅仅只有23万元，是小额转让，不能得出吴某某转移财产的结论。

2、关于“逃跑”。

吴某某在借款到期后，的确有离开沭阳和出境的行为，但不能认定为逃跑。因为，一则，吴某某持有意大利的“绿卡”，可以永久居留在意大利；二则，如果吴某某长久滞留在意大利，不再回国，借以逃避被害人对债务的追索以及法律的追究，那么，辩护人对起诉书认定吴某某逃跑不持异议，对于吴某某有非法占有的目的也不持异议；三则，本案中，吴某某于2015年11月7日出境之后，其并没有滞留在意大利以逃避债务，而是仅在意大利停留不到一个月的时间，于2015年12月4日重新回国；四则，债权人被害人于2015年11月8日向沭阳县人民法院提起民间借贷诉讼，沭阳县人民法院于2015年11月13日作出查封、扣押吴某某财产的决定，吴某某在意大利时已经知晓被害人起诉以及沭阳法院对其采取的保全措施，也已经预见到了被害人申请法院对其采取限制出入境的措施。综上，吴某某是一个有着丰富社会经验和阅历的成年人，他若有非法占有的目的，他必然选择不回国，留在意大利是最安全的，在客观上也是可以达到逃避债务的目的的，客观的说，吴某某如果真的如此选择，吴某某也不会在2015年12月份被抓获。因此，基于吴某某于2015年12月4日回国这一事实，认定吴某某逃跑显然难以成立。

3、关于款项的使用以及还款努力。

吴某某借款之后，并未对借款进行挥霍，而是用于清偿债务以及用于家庭生活，其中的大部分支付给前妻用于有缺陷的子女的抚养。

我在上面已经谈过，吴某某出国到意大利并未为了躲债，吴某某在意大利期间，已经向自己的哥哥吴##提出资金周转的要求，并已经得到其哥哥的同意。所以，吴某某是实施了还款努力的。

综上所述，本案的性质是熟人之间的民间借贷，吴某某对所借的294万元无非法占有目的，起诉书指控吴某某构成诈骗罪不能成立。

二、  本案的定罪证据不足。

法庭调查已查明，被害人于2015年12月30日在公安机关做笔录时，即告知公安机关，其在2015年11月8日就委托律师向沭阳县人民法院提起了民事诉讼。

法庭调查也已查明，公安机关最迟是2015年12月29日知晓沭阳县法院受理了被害人诉吴某某的民间借贷案件并下了保全的民事裁定书。

上述两个事实证明，在公安机关提请逮捕吴某某之前，公安机关既收集了证明吴某某有罪的证据，也调取了证明吴某某无罪的证据，所为无罪的证据就是被害人坚持向法院起诉民间借贷（之所以是坚持，是因为公安机关提捕之前，被害人并未从法院撤诉）同时法院对民间借贷已经立案受理，正在审理的过程中。检察机关在审查批捕时，被害人没有撤诉，以及民事案件正在审理这两个事实依然存续，也就是说，审查批捕时，有罪证据与无罪之间之间的矛盾没有排除掉，检方在此情况下不能批准逮捕。同理，在有罪证据与无罪证据之间的矛盾没有被排除之前，案件达不到证据确实充分的移送审查起诉的标准，也达不到提起公诉的标准。

在此，辩护人需要说明，追究刑案犯罪的迫切性，与人民法院对民事案件不告不理的被动性以及原告自由处分诉权的自主性，这三个特性并不冲突，也即，被害人如欲追究行为人的刑事责任，可以选择直接到公安机关报案，不去法院起诉。即使，被害人起初对案件的性质存在误判，先行提起民事诉讼，在民事诉讼中，原告如认为被告涉嫌犯罪，要追究对方刑事责任，则，原告有权随时向已经受理案件的法院申请撤诉，主动终结民事诉讼。因此，具体到本案中，原告被害人向法院起诉这一行为本身并不会实质上延缓公安机关立案侦查迫切性，因为被害人起诉到法院之后，随时均可以向法院申请撤诉，以消灭民事诉讼，但是本案中并无证据表明被害人向法院申请撤诉，他以自己的实际行为要求法院对案件进行审理并作出民事裁判，而法院对民事诉讼的审理需要严格依照法定程序进行，不可能十分迅捷，即使法院经过审理作出民事裁判，这个民事裁判也不是立即生效，原告和被告对该民事裁判都有相应的上诉权。质言之，原告申请撤诉的情况下，法院一旦裁定准许撤诉，则该裁定自作出之时生效，民事诉讼快速结案，但原告不撤诉，法院经过审理作出的判决或者裁定，都不立即生效，而要视当事人是否上诉以及上诉后上级法院如何裁判。所以，在本案中，原告被害人自主处分自己诉权的行为（维权方式）构成批准逮捕吴某某的阻却，也构成对检察院提起公诉的实质上的制约。

2016年4月27日，沭阳县法院作出了驳回被害人起诉的民事裁定书，但是这一份民事裁定书本身并没有排除辩护人上面所说的有罪证据与无罪证据之间的矛盾，也没有解决本案的诉讼伦理上的问题。因为，这份民事裁定书还没有生效，没有既判力，之所以没有生效，是因为这份民事裁定书至少还没有送达给案件的当事人之一吴某某。何况，立案受理之后的民事案件，法院经过审理作出驳回起诉的裁定书，发生法律效力，还需要满足送达后，在上诉内当事人均不提起上诉的条件。

综上，直至今天，被害人以民间借贷为案由向法院起诉，以及其不向法院撤诉，所产生的阻却作用依然存在，之所以这么说，是因为民事案件还没有结案，当事人仍然可以对民事裁定书提起上诉，驳回起诉的民事裁定书在理论上不能排除被上一级法院撤销的可能。

本案中，被害人以民事纠纷向法院起诉这一自主选择以及法院对民事案件的先行审理程序，对同一案件的刑事追诉程序构成阻却。这个阻却在证据意义上，体现为，公安机关和检察机关需要获得法院对民事案件以裁定驳回起诉、裁定准许撤诉的方式或者法院应公安机关、检察机关的函告将案件移送给公安机关、检察机关的方式结案的生效法律文书，这些结案的生效法律文书是本案中至关重要的基础性证据和程序性证据，其重要性不低于公安机关的立案决定书、发破案记录和户籍资料。法院一天没有作出生效裁定或者没有移送案件，检察院不能批捕更不能起诉，这不仅关乎案件的证据是否确实充分，也关乎诉讼的基本伦理。

综上，在民间借贷的民事纠纷尚在法院审理的过程中，在民事诉讼尚未结案之前，检察机关在缺乏重要的基础性证据和程序性证据的基础上，就将案件提起公诉，对吴某某的合法权益构成重大影响。现在，作为民事诉讼的被告吴某某已经被羁押了近一年，客观上，无论吴某某是否在实体上涉嫌犯罪，在程序上，吴某某不应该为此承担任何不利的后果和责任。

辩护人认为，由于该案缺乏重要的生效诉讼文书，法检察机关起诉吴某某构成诈骗罪缺乏基础性和程序性证据，指控不能成立。从程序上讲，至少吴某某此时不应该被羁押，应立即变更或者解除吴某某的强制措施，不能再继续关押吴某某以致一错再错。（王卫东律师江苏圣典律师事务所）

                        辩护人：王卫东律师

                     江苏圣典律师事务所

                          2016年11月29日