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  南京刑事辩护网 陈某某虚拟炒股平台案辩护词

陈某某虚拟炒股平台案辩护词
http://www.nj-lawyer.net 2017/1/2 8:01:54 来源:南京刑事辩护网 作者: 王卫东律师
 

案语:近年来,各地的虚拟炒股平台、期货交易平台、大宗商品交易平台被查处的案件呈集中爆发态势,对于该类行为如何定性,究竟是诈骗还是非法经营抑或是开设赌场甚至是无罪,各地法院有不同的做法,最高院在公布的《刑事审判参考》案例中有一例定为非法经营。笔者预计,关于该类案件的定性还将继续争论下去。(江苏圣典律师事务所王卫东律师

尊敬的审判长、人民审判员:

江苏圣典律师事务所依法接受本案被告人陈某某亲属的委托,并征得其本人同意,指派我(王卫东律师)担任陈某某的一审辩护人。经过法庭调查,我们认为,本案中陈某某不具有(诈骗罪意义上)非法占有的目的,其行为不构成诈骗罪,起诉书指控陈某某构成诈骗罪不能成立。下面我们主要就不构成诈骗罪发表如下辩护意见,供合议庭参考。

一、关于非法占有的目的。

本案中,客户投入A1##8平台的资金具有“三自一不两遵守”的特点。简而言之,“三自”,是指客户的资金自由出入、客户买涨买跌自主决定、客户有赔有赚自负盈亏;“一不”,是指客户入金之后并不失去对资金的控制仍然有支配资金权限;“两遵守”,是指客户和平台双方均严格按照沪深A股的股票价格与客户交易的时点进行结算,这个结算规则透明而刚性,这个规则既得到了客户的遵守,也得到A1##8平台的遵守。

结合客户投入资金所具有的“三自一不两遵守”特点,可以厘清以下六个问题。

1、关于陈某某所在公司取得客户入金之后的处置情况。客户入金之后,该部分资金虽然转移占有,但客户并不失去对该部分资金的控制。换言之,平台占有资金,但不支配资金,客户支配资金,但不占有资金。客户的支配行为表现为使用资金参与交易和支取,且客户对资金的支配具有一定的排他性,排他性体现在,平台需要满足和实现客户的支配行为,被动地根据客户的交易指令,按照客户交易股票上涨和下跌的A股大盘数据,与客户之间进行结算,并随时为客户提供出金服务。

    2、关于客户基于自愿所处分财产(表现为买涨买跌的投资行为)的最终归属。客户基于自愿所处分的财产最终并不由陈某某所在的公司所获得,决定这部分财产最终究竟是归于陈某某所在的公司还是归于客户,最终究竟是增值还是缩水,取决于客户的投资效果。在客户盈利或者持平的情况下,客户并没有财产损失,且客户可以随时取出自己的盈利部分以及投资本金;在客户的判断与沪深A股行情相悖的情况下,则客户会产生亏损,客户的亏损额最终会被陈某某公司所获得,但,即使在客户亏损的情况下,客户投资本金减去亏损金额所得出的剩余部分依然归客户所有,客户可以随时取出该部分剩余金额。

3、关于对交易规则的遵守。陈某某所在公司(交易平台)与客户之间存在着需要双方共同遵守的交易规则,该交易规则约定了双方的权利义务,即约束客户也约束平台,规则的核心是根据客户投资股票的涨跌金额进行结算且客户来去自由。本案中,所有的被害人均认可A1##8平台客户端的股价与真实大盘个股的股价波动一致,无论客户是盈利还是亏损,客户均有权随时清空账户,取回自己的投资,陈某某所在的公司自始至终都力求保障客户的买卖自由和出入金自由。

    4、关于交易结算之后的事后态度。A1##8平台就客户的投资按照沪深A股的涨跌在与客户进行结算之后,并未逃匿或变更联系方式、隐匿办公地址,而是继续正常接待客户,客户选择继续投资还是清空资金,均由客户自主决定。

5、关于决定客户投资盈亏的因素以及客户的“错误认识”。本案中,绝大多数被害人在投资时有赔有赚,决定客户投资盈亏的因素有三个:一是客户选择交易的股票品种;二是客户买卖股票时点的价格;三是客户买卖的数量。客户买涨之后股票的确涨了,结果是盈利;客户买涨之后股票跌了,结果就会发生亏损。上述三个因素均不是陈某某的公司(交易平台)所能控制和虚构,影响三个因素的变量也根本不取决于A1##8平台本身,沪深A股市场和个股的行情以及客户自身的买卖意愿和眼光以及散户投资的亏损概率才是影响上述三个因素的外因和内因。也即,客户入金之后的盈亏与A1##8平台本身并无因果关系。毋庸讳言,本案中,A1##8平台能够提供一千多支股票的交易业务系虚构,T+0交易机制、多空双向开仓以及一比十放大融资比例也是虚构,客观的说,本案中既有被告人虚构A1##8平台能够交易股票这一谎言,也有被害人基于错误认识而处分财产这一行为,更有被害人产生损失这一结果,这些看似满足被告人构成诈骗罪的客观要件,但是,被害人(客户)对于A1##8平台的错误认识与客户的财产损失之间没有刑法上的因果关系。质言之,客户基于对A1##8平台的错误认识而参与交易,但该错误认识并不必然导致客户的亏损,被害人(客户)的盈亏是基于被害人自己对沪深A股市场涨跌的认识判断,而这个认识判断是由客户自主作出,陈某某所在的公司并未虚构事实隐瞒真相使客户陷于错误的涨跌判断,进而导致亏损。所以,本案中,虽然有虚构事实,但是虚构的这个事实与被害人的损失之间没有刑法上的因果关系。

另,辩护人认为,关于此类案件非法占有目的辨析,最高人民法院《刑事审判参考》第1021号案例已有明确的阐述,该案例载于《刑事审判参考》2014年第5期、总第100期。

二、关于朱某某及其团队的行为与陈某某所在公司的关联性。

朱某某团队是陈某某所在公司的代理商,陈某某所在公司与朱某某及其团队之间约定有相应的代理商操作规则以及规范。代理商的代理权限和代理范围是开发客户且多多益善,代理商在代理权限和范围内开展工作,其代理行为和后果均可以认定为是陈某某所在公司的意思表示和责任承担。但是,代理商在开发客户这一的代理范围和权限之外所施行的行为,其责任不应由陈某某所在公司承担。

“开发客户”与“故意让客户亏钱”是两个不同的概念,也是两个不同的工作内容。本案中,如果朱某某团队确有“故意让客户亏钱”的行为,那么,该行为明显超越了代理权限。一则,无论陈某某还是余辉凡均没有指示过朱某某“故意让客户亏钱”;二则,本案也缺乏余辉凡与朱某某之间涉及“故意让客户亏钱”的证据。所以,即使本案中朱某某团队存在“故意让客户亏钱”的行为,该行为也与余辉凡和陈某某无关。再则,辩护人认为,朱某某显然不具备“故意让客户亏钱”的判断能力,对于个股的涨跌预判,不要说朱某某,就是专家学者也不具备这个能力,甚至连巴菲特也没有这个能力,可以说到目前为止地球上还没有人能够具备这个能力。

三、关于被害人的损失数额。

本案中,在案发时被公安机关冻结在平台账户内的被害人的资金不能计入被害人的损失,客户取不出该部分资金并非系陈某某等人的阻挠,且客户尚未丧失对冻结资金的控制。在法庭调查阶段,公诉方就客户损失数额做过说明,公诉方的观点是诈骗犯罪案发时尚未退还的款项应计入诈骗数额内。公诉方关于诈骗数额的观点,辩护人也是认可的,但这是在被告人有非法占有的目的且定性诈骗的前提下,当被告人没有非法占有的诈骗目的,则,因为公安机关的扣押冻结而导致客户不能取出的投资数额,不能计入客户的损失范围之内,因为,客观上,客户并没有损失该部分资金。

另,本案中,起诉书指控的最后一笔(第55笔)裴某的损失552955元与A1##8平台无关,陈某某对该笔损失不承担责任。据裴某的明确陈述,她的这些损失对应的开户T+0投资平台是鼎##国际新资本有限公司(即非香港##资本也非新加坡嘉德期货),代理商是郑州市##科技有限公司(并不是陈某某所在公司的代理商新乡市##贸易有限公司),裴某作为被害人,并没有提及她参与交易的T+0平台与起诉书指控的##期货、##资本有任何关联。

四、关于本案中陈某某被扣押的财物。

本案中,陈某某在侦查阶段被扣押的财物价值已经远远超过了起诉书指控的涉案金额,这些被扣押的财产绝大部分与本案无关,甚至其中的一辆奔驰车还是案外人周某的财产,该车登记在周燕的名下。故,对于公诉机关无证据证明与本案指控的数十笔犯罪有关联的财产,应予发还给陈某某和案外人。

综上所述,陈某某的行为具有浓厚的投机色彩,基于被害人投资之后并不失去对资金的控制,其与余某凡在法庭调查阶段“基于散户炒股的赔赚概率”设立投资平台的辩解具有一定的合理性,故,陈某某的行为不构成诈骗罪,鉴于陈某某认为其实施的是对赌行为,故其应属开设赌场罪。(王卫东律师江苏圣典律师事务所)

                     辩护人:王卫东律师

                           江苏圣典律师事务所

                               2016年某月某日


 
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