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  南京刑事辩护网 王某山诈骗、合同诈骗、非吸案辩护词

王某山诈骗、合同诈骗、非吸案辩护词
http://www.nj-lawyer.net 2018/12/11 22:43:02 来源:南京刑事辩护网 作者: 王卫东律师
 

尊敬的审判长、审判员(人民陪审员):

    本律师接受被告人王某山的委托,担任王某山的一审辩护人,经过刚才的法庭调查,辩护人认为,起诉书对王某山构成合同诈骗罪和诈骗罪的指控不能成立,指控的非法吸收公众存款应属单位犯罪,且数额不准确。具体辩护意见分述如下:

一、关于合同诈骗罪。

    1、张某菲和吴某君原先与南京月光乐器有限公司(以下称月光公司,系化名)签订的加盟合同在履行一个月后已经解除,新成立的店面转让合同已经履行,涉及二人的部分不应认定为合同诈骗。

    起诉书指控了六笔合同诈骗的金额。在这六笔中,张某菲和吴某君的加盟过程与其他四位(杨#、杜某通、周某、刘某)有显著的不同。杨#等人的四笔都是与月光公司合作开新店,是从无到有,而张某菲、吴某君是月光公司用已经存在并正常经营的两个店(苏宁清江店、黑龙江店)与之分别合作。在收取加盟费之后,月光公司就将这两个店交付给张某菲、吴某君经营。更进一步的是,由于张某菲、吴某君想实现安全经营且利益最大化,在签订加盟合同一个月之后,二人分别与月光公司协商解除了原加盟合同,另行签订由张某菲、吴某君自行经营并购买店内资产的协议书。协议书签订之后,张某菲、吴某君分别与月光公司进行了资产的清点和结算。经过结算,月光公司用店内资产折抵加盟费之后,尚需支付张某菲152000元,支付吴某君18万元,首期款都是从20177月支付,至201812月底前还清。月光公司于2017223日分别向张某菲、吴某君出具了盖公司章的还款承诺书。也即,月光公司与张某菲、吴某君之间的加盟合同只履行了一个多月就已解除,月光公司与二人重新签订了新的“实质上是”转让店面的协议,该协议也得到了履行,月光公司要到20177月份才支付首期款(本案2月底案发,首期款的给付时间尚未到)。

    故,张某菲、吴某君与月光公司之间实质上履行的是店面转让协议,月光公司的主要合同义务(交付店面)已经履行,给付剩余资金的义务在案发时尚未到履行期,所以,这两位的加盟过程不能认定为是合同诈骗。

    2、杨#等四人的加盟也不应认定为合同诈骗。

本案中,有证据证明,月光公司与杨#、杜某通等四人签订加盟合同之后,为履行加盟合同做了一定的努力。加盟商杜某通在其陈述中明确,茂亚国际负责招商的刘女士告知他,年前月光琴行的确和她洽谈过租赁店铺的事情。月光公司副总经理赵某建和加盟商周某也都在证言中明确,王某山为了在乐基广场开店履行加盟协议,向乐基广场支付了4万元定金。赵某建同时还在证言中明确,万象(杨#)和九霄(刘某)两个商场要到2017年年中才交付,店面租赁并不需要急着办。以上证据都能证明月光公司为履行加盟合同的确做过努力。

    3、关于月光公司在签订加盟合同之后的履约能力。

    加盟合同为月光公司设定的主要义务是提供品牌、客户、管理等软性资源和无形资产,物质付出仅仅是租赁场地和装修,而该部分支出远远低于所收取的加盟费。考察月光公司南京银行和工商银行的账户流水情况,可以非常明确的看出来,该公司在此时的资金链并没有断裂,公司账户入账频繁,公司完全有能力履行加盟合同(第6卷,p5720161223日公司向雅马哈乐器公司一笔就汇出了14475.88元)。

    4、月光公司虽然在外地开直营店效果不佳,但是在南京本地有一定的知名度,在素质教育音乐培训领域有良好的口碑,否则,江苏电视台、扬子晚报、南京电视台等省内的各大媒体也不会连续报道该案。月光公司将扩张经营的方式从自己投资开直营店的重资金投入转变为吸收加盟商开店的轻资产扩张,既是吸取教训之后的经营方式变更,也符合基本的经济规律,与月光公司的资金状况相吻合,对于月光公司来说是扬长避短。月光公司副总经理赵某建在证言中明确,月光公司的这个经营方式的改变是公司开会决定的,加盟商的陈述也能证明赵某建就是以公司轻资产扩张的名义和加盟商洽谈吸引加盟的,因此,吸收加盟商加盟,轻资产扩张是月光公司的正常经营举措,这种经营方式本身是正当的。

    5、六名加盟商均是通过与月光公司副总经理赵某建接洽,并与月光公司签订的加盟合同,由月光公司向六位加盟商出具的收款凭据,其中杨静和周黎均是将加盟费汇入了月光公司的账户。故,签订、履行加盟合同的主体是月光公司,并非王某山本人。

二、关于诈骗罪。

    1、关于员工的原始股投资。

    A、月光公司寻求通过新三板上市的融资方式来解决债务问题,并不是子虚乌有,也不是空穴来风。

    购买原始股的李涛在陈述中明确,王某山邀请了投资公司和券商到公司来讲课;月光公司和王某山的银行对账单能够证明,月光公司的确于201683日支付给南京某法企业管理有限公司咨询费用5万元,的确于2016920日支付给上海飞某投资有限公司20万元,公司在2016年年底也的确开发并上线了APP,为此王某山支付了开发费(夏明新,2016831201691415万元。故,月光公司为寻求新三板上市付出了人力、物力。

    B、耿某昊、李某、陆某在签订投资入股协议时,均与公司签订了附期限的股份回购协议。回购协议约定如果在20189月之前,公司不能在新三板上市,则所投入的股金按年化收益8%转为对公司的债权。

    C、耿某昊、李某、陆某均是与月光公司签订入股协议,且该20万元原始股金均汇入了月光公司的账户,吸收该部分资金入股的主体是月光公司,并非王某山本人。

    鉴于,月光公司的确实施了寻求新三板上市的行动,并非虚构事实隐瞒真相,况且,耿某昊、李某均为公司的高管,是公司寻求上市的知情者和参与者,故,吸收员工的原始股金不能认定为诈骗,更不是王某山的个人诈骗。

    2、关于六位学生家长支付的乐器款。

    对该部分指控,起诉书认为王某山是在无力经营的情况下,低价销售乐器,该认定无事实依据。

    首先,六位家长购买乐器前后,均没有和王某山接洽过,全是与各个门店的业务员洽谈沟通的,购买乐器的型号、价格也均是同业务员协商确定,销售合同也都是和月光公司签订,乐器款也都是付到月光公司的账户上的,销售乐器的行为行为完全是月光公司的行为,绝非王某山的个人行为。所以,销售乐器的经办人并不是王某山,王某山本人并没有实施销售行为,王某山甚至并不知道有这些销售行为的存在(因为这种销售活动在月光公司是正常的业务,王某山并不具体知道个别的销售行为)。

    其次,控方既没有证据证明月光公司在这六笔乐器的销售中存在低价销售的情况,也没有证据证明业务员在洽谈这六笔销售合同时,得到过王某山关于低价销售的指令。同时,辩方提交的钢琴进货发票却能证明,张某萱、张某云购买的舒尔茨S121HB钢琴和吴某、耿某购买的文德龙WL120钢琴的售价均高于月光公司的进货价。

再次,月光公司在2017216日还向乐器销售商支付货款,在此之前更是有多次向乐器销售商支付货款的汇款记录,月光公司的上述进货行为很显然能够证明月光公司并不是无力经营,也能证明月光公司不是想“收钱不给货”。

    3、关于李#的182000元借款。

    自李#2016616日汇给王某山20万元借款之后,截至201711日,有据可查王某山汇给李#的金额就达到了794011元,即使把李#在证言笔录中所说的372873元乐器款一分不减的算进去,加上这20万的借款,算下来,王某山还多付给李#二十多万,据此,王某山并不欠李#的钱。故,王某山和李#之间的账并没有算清,该笔182000元显然不能认定为诈骗。

    4、关于杨某的650000元借款。

    该笔借款的确用于王某山买房融资,而且就是从杨某处(杨某是房产中介)购买的,该笔借款由赵某建担保,而且原借款金额是100万,截至20161230日王某山已经还了35万,有借有还,仅仅是逾期还款,不能认定为诈骗。

    5、关于朱爱#的6083640元借款。

    首先,关于王某山是否谎称公司要上市,辩护人已经在前面阐明,不再赘述。

    其次,王某山对朱爱#的借款一直在还本付息,最后一笔支付利息的时间是2017124日。从20165月至20171月,王某山持续还本付息,据辩护人统计至少向许保#(朱爱#的丈夫)支付了101.9万元。如此长时间的还本付息行为,且金额超过100万元,证明王某山并没有非法占有的目的。另,王某山向朱爱#借款并出具借条时,都是和妻子柳某一起出面,借条上也有妻子柳某的签名,如果王某山要诈骗朱爱#,他何必拉着自己的妻子垫背,况且他们夫妻还育有一个女儿,这明显违背常理。故,该部分借款也是有借有还,不能认定为诈骗。

三、关于非法占有的目的。

关于王某山在侦查阶段的四次讯问笔录。

在辩方提出非法证据排除申请后,控方并未举证证明对该四次笔录取证的合法性,仅给出了录音录像灭失的理由。《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》(公通字(2014)第33号)第四条明确规定对可能判处十年以上有期徒刑的故意犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像;第十七条规定讯问录音录像资料应当刻录光盘保存或者利用磁盘等存储设备存储。控方给出的录音录像灭失理由证明了控方在取证时明显违背了上述规定。

    这些笔录上的内容明显与事实不符,不真实。如:在这些笔录中记载,王某山收取学生家长乐器款之后,没有去购买钢琴,请投资公司和券商来讲课是欺骗公司员工等等。

这些笔录上有大量的明显的指控诱供,发问者将有罪指控的答案直接放在问题中,如:2017318日(第二卷,p8)——既然你明知道自己的公司已经资不抵债,而且在外面所欠的债务太多,你公司已无力偿还钱款,为什么还要再次收取加盟费、乐器预付款和培训费,并将所收的钱款用于还债,你的这种行为是不是诈骗行为?2017322日(第二卷p14)——也就是说你在2016年公司在外所欠债务太多,且公司已经资不抵债,你还虚构事实,吸收加盟商收取加盟费并将这些钱用于还债,你的想法是不是你想躲债躲一天是一天,你是不是放任了这种无力偿还的结果的发生?2917324日(第二卷,P17)——你收取加盟费直接支付高利贷利息,你是不可能有资金帮助加盟商把店开起来的,加盟商催你开店,你是怎么让赵某建跟加盟商说的,你的目的是不是只要搞到钱还债,其他后果你都不考虑?2017324日(第二卷,P18)你在20166月份后,你在外的债务太多,公司已经资不抵债,自己的公司其实已经破产的情况下,你收取购买钢琴的预付款也是因为债务缠身,能骗一笔是一笔,你不计后果的将预付款偿还高利贷,你是不会给学生购买钢琴的?2017324日(第二卷,P18)你在逃跑前将月光琴行的乐器藏匿起来就是想偿还亲戚的债务,其他人都不管了,也是不是因为你已经丧失了收取加盟费、钢琴预付款和培训费的后续履行合同能力的,而选择潜逃来逃避公安机关的打击?2017324日(第二卷,P19)——既然你收取了加盟费、钢琴预付款和学生培训费后,就直接支付了高利贷,你当时的心态是不是就是赶紧偿还上门催债的人,你是不是不会履行你跟他们签订的合同,所以选择一跑了之,你的行为是不是诈骗他们的欠款?

故,以上四份笔录既不具备证据资格,其合法性、真实性也存在问题,不能作为定案的依据。

毋庸讳言,在诈骗类案件中,非法占有目的始终是控方举证的难点,是裁判者给案件定性的重点,也是控辩双方争议的焦点,本案也不例外。虽然在司法实践中,允许控方通过有限度的推定方式减轻对非法占有目的的举证难度,但是,也允许辩方提出反证和合理辩解,控方对于这些反证和合理辩解所产生的合理怀疑仍然有排除的义务。

    1、本案中,控方首先要排除并能使指控在逻辑上自洽的是,为什么对于超过一千万的借款(王某琴等21人的非吸部分)使用人王某山没有认定非法占有的目的,而在同一时段内的其他借款(债权人为朱爱#、杨某)的使用人王某山就认定了非法占有的目的,这两部分借款,王某山都是用于公司经营和清偿债务,而且都是在还本付息,唯一的不同仅仅是朱爱#和杨某的还本付息款由王某山本人支付给债权人,王永琴等人的还本付息款由王某山支付给骆某某,由骆某某支付给债权人。在这个问题上,控方并没有提供证据证明这个“彼”与这个“此”之间的本质区别。

    2、本案中,案发之前,王某山及月光公司一直在清偿债务,尽管清偿债务的难度随时间的推移越来越大,王某山及月光公司也一直没有放弃。欠朱爱#的是债,欠杨某的是债,欠21位集资参与人的是债,欠高利贷的也是债,王某山一直在还这些债,控方不能厚“此”薄“彼”。

    3、本案中,辩护人也看到了王某山和月光公司资金链越来越紧,直至最终断裂的惨烈过程。但,并不是所有资金链断裂的公司和其经营者都会构成诈骗类犯罪的,其中的分水岭是这些经营者和公司有没有为了疏解资金链紧张而进行合法的努力并采取行动,做了努力却没有能结出圆满果实的人是不能认定为诈骗的。本案中,恰恰有证据证明,王某山和月光公司通过轻资产扩展,通过寻求新三板上市等合法途径改善公司的经营状况(事后来看,这些举措可能是疏解王某山和月光公司困境仅有的办法),虽然这些努力没有结成圆满的果实,但是,这些努力却能够排除王某山有非法占有的目的。

    4、辩护人不回避王某山的“跑”。客观的说,如果王某山不“跑”,凭借他和月光公司一直还本付息,且,在案发前几天公司还在向上游乐器销售商汇款进货等行为,控方是锁定不了王某山有非法占有目的。那么,王某山这一“跑”是不是就改变了案件的性质,就能认定王某山有非法占有目的呢?不能!

    首先,需要明确王某山的“跑”是为了躲谁?王某山自己的辩解是为了躲高利贷,他的“跑”是一个突然事件,他的这一辩解是有案件事实和证据支持的。他“跑”之前有突然召集公司人员搬乐器的行为,李某、赵某建在证言中陈述王某山在“跑”之前告诉他们高利贷的人可能会来店里抢乐器,王某山妻子柳某在证言中陈述高利贷的人已经住到他们家里逼债了,这些都能证明案发之前,高利贷的催债力度加大,王某山已经无法应付。与此相反,集资参与人以及其他债权人(包括买乐器的学生家长、加盟商等)并没有过激的催债行为,因此,王某山辩解跑是为了躲高利贷,避避高利贷的风头,不是躲其他债权人,是有事实和证据支持的。

    其次,王某山并没有卷款逃跑。从王某山携带的现金和银行卡里的资金数额来看,王某山这次的“跑”只带了几千元出门。如果这不是突然事件,且,王某山欲卷款逃跑,王某山是有时间变现库存乐器、变卖家里房产的,当然,果真如此,他也没有必要在“跑”之前还债权人的利息钱,更没必要给上游乐器商汇款进货,直接带着这些钱“跑路”就行了。说句大白话——哪有只带着几千块钱和老婆一起“跑路”的?!

   再次,王某山离开南京后,在得知警方已经介入调查之后,主动给警方打电话,告知警方他要回来说明情况。这说明,警方介入调查已经超出了他的预期,他能料到即使躲高利贷,高利贷也不会报案(他的预计是对的,现在这个案子里没有高利贷去警方报案,也没有高利贷的笔录材料在卷),但是,他没有料到客户和学生家长突然报案,这超出了他离开南京时的设想,他才紧张的主动联系警方。

    最后,王某山通知赵某建、李某等人去店里搬乐器,藏乐器的地点赵某建等员工们都知道,这至少证明,王某山没有对员工隐瞒真相,他离开南京前没有想避开李某、赵某建、耿某昊等员工,这批乐器也是值钱的,员工们都知道乐器在哪里。

    综合来看,本案中,案发前,王某山不仅有“跑”这个给他“减分”的行为,还有诸如一直还本付息、努力维持公司正常经营、通知员工搬乐器、没有卷款“跑路”等等给他“加分”的行为,所以,综合王某山案发前的行为表现,可以认定王某山没有非法占有目的。

四、关于非法吸收公众存款。

    1、由于骆某某在证言中陈述,王某山通过骆某某汇给毛某萍的本息款就有七十多万,汇给曹某的本息款也有七十多万,且,王某山付给许保#(朱爱#的丈夫)的本息款也超过了100万,所以,专项审计报告中的审计结论不准确,审计出的非吸数额偏大。

    2、王某山和骆某某吸收的这部分资金都是用于月光公司的经营和债务清偿,是为月光公司融资,并没有用于王某山和骆某的个人用项,故,该“非吸”的主体应是月光公司的单位犯罪,不是王某山的个人犯罪,王某山仅应承担月光公司负责人该负的刑事责任。

 

                       辩护人:江苏圣典律师事务所王卫东律师


 
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